자기주식의 소각

개정상법(2011. 4. 14. 개정, 2012. 4. 15. 시행)은 회사가 자기주식을 취득할 수 있고 취득 후 필요하면 이사회 결의로 이를 소각할 수 있도록 하고 있습니다.(상법제 341조, 제343조 제1항 단서 참조)

그렇게 되면 회사의 자본금은 그대로 있지만 발행주식수가 감소하게 되어 일반 자본감소와는 다르게 됩니다.(자본감소는 자본금과 발행주식수가 함께 감소하는 것이 일반적)

그런데 상법이 개정되기 전에 자기주식을 취득하여 이를 소각하지 않고 보유하고 있다가 개정된 후에 이를 소각하려는 경우 과연 소각할 수 있는지 문제됩니다.

상법 개정전에는 비상장기업은 정관에 '이익에 의한 주식소각'규정을 두어 소각 목적으로 자기주식을 취득하여 소각할 수 있었습니다.(개정 전 상법 제343조, 제343조의 2 참조)

소각 목적이 아닌 일반적인 자기주식 취득은 금지되었고 학설(다수설)과 판례상 무효로 취급되었습니다.(다만, 주식매수선택권부여 목적이나 퇴직 이사나 감사, 직원 보유의 주식 

취득은 발행주식 총수의 100분의 10 범위내이고 배당가능이익 한도내면 허용됨. 하지만 상당한 시기에 처분하여 함.-상당한 시기에 처분하지 않은 경우 어떻게 되는지에 관해서

는 규정이 없으며 참고로, 독일법은 1년이내에 처분하도록 함) 

 * 위 허용된 자기주식취득도 양도인이 100분의 10 이상 가진 주주인 경우 주주총회 특별결의를 거친 후 6개월 내에 취득하여야하는 제한 규정이 있었음.

따라서 상법 개정 전에 자기주식을 취득하여 보유한 경우 그 취득은 무효이고 이 자기주식을 상법 개정 후에 소각할 수 없다고 보는 것이 논리적으로 맞습니다.

그렇다고 보면 자기주식 취득이 무효이므로 원상복귀된다고 보고 개정 상법의 절차에 따라 자기주식 취득절차를 새로이 거칠 수도 있고(이는 자본감소절차가 아니고 이익소각

과 성질상 같음), 아니면 자본감소절차에 따라 임의유상소각을 할 수도 있겠습니다. 

자본감소절차에 따라 임의유상소각을 한다면 양도인과 새로 주식매매계약을 해야하는데 회사로서는 이미 지급한 주식매매대금을 반환받아 다시 지급하거나 아니면 상계처리해

야 되지 않나 싶습니다.